Há mais de dez anos,discute-se se a competência para a análise de atos de concentração entre instituições financeiras cabe ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ou ao Banco Central (Bacen). Foi intensamente veiculado pela mídia e pelo próprio órgão de imprensa do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que essa Corte, em decisão de agosto de 2010,teria concluído ser do Bacen tal função, porque a Lei do Sistema FinanceiroNacional (norma especial), de 1965,deveria prevalecer sobre a Lei Antitruste (norma geral), de 1994, e porque o Cade estaria vinculado ao parecer da Advocacia-Geral da União que concluíra naquele sentido. Em um arcabouço institucional adequado, a exemplo do que ocorre em economias mais desenvolvidas (e em uma interpretação que nossa legislação permite, a despeito do noticiado), há uma relação de complementaridade entre o órgão antitruste, que examina a concentração no mercado financeiro sob o prisma concorrencial, e a autoridade monetária,que verifica os elementos prudenciais desse mercado.

A íntegra do acórdão foi publicada no último mês de abril.O caso consiste em mandado de segurança ajuizado pelo Bradesco contra o Cade, quepleiteou, ao argumento da competência privativa do Bacen,a desconstituiçãode ato do presidente da autoridade concorrencial que determinaraa notificação da aquisição do BCN àquele órgão de defesa da concorrência. Em primeira instância, venceu o Bradesco; no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o Cade reverteu a sentença; no STJ, nova virada, desta vez a favor da instituição financeira, por maioria de votos (quatro a dois).

Assim, da anulação do ato do presidente do Cade teria sido consagradaa competência privativa do Bacen para decidir sobre atos de concentração no mercado financeiro. Contudo, a leitura atenta do sucinto voto do ministro Mauro Campbell Marques sugere algo distinto, cabendo o entendimentode que ele teria acatado a tese de ser do Cade o papel de controle de concentrações bancárias, embora tenha dado provimento ao recurso interposto pelo Bradesco. A se interpretar dessa forma a decisão, o STJ estaria, na realidade, rigorosamente dividido ao meio quanto à questão da competência (três a três).

Explica-se. O ministro, expressamente, declarou ser “possível, em tese, harmonizar a atuação de cada entidade [Cade e Bacen], em deferência ao princípio da complementaridade, conforme sustentado pelo Min. Castro Meira”. Adiante, prosseguiu afirmando que, “de um lado, o Bacen investir-se-ia da competência para controlar atos de concentração de instituições financeiras na perspectiva da saúde do sistema financeiro nacional; de outro, o Cade seria responsável pela avaliação da concentração sob o aspecto concorrencial”.

Entretanto, diante do parecer da AGU, entende o ministro que “seria no mínimo de duvidosa boa-fé por parte da Administração para com os administrados, a esta altura, impor uma multa em razão de condutas tomadas à revelia do Cade. Aqui, não há como deixar de acolher as conclusões da Min. Eliana Calmon, relatora”. Poder-se-ia constatar que ele teria se posicionado, ainda que tacitamente, pelo caráter vinculante do pronunciamento da Advocacia-Geral da União. Porém, no parágrafo seguinte de seu voto, foi textual ao registrar que “nada impede que, embora não tendo participado dos atos de concentração em si, o Cade, desenvolvendo seu mister institucional, venha a analisar as condições de concorrência que tenham sido desencadeadas desde então, inclusive aplicando sanções”. Ora, se o órgão antitruste pode monitorar o sistema financeiro e até mesmo impor multas, sua competência não foi afastada em prol do Bacen. O magistrado arrematou acompanhando a relatoria “no que tange ao resultado final [do] julgamento, embora com outros fundamentos”.

Uma possível interpretação do voto seria de que o Cade, ainda que competente para analisar a incorporação ocorrida, não poderia aplicar a multa pela não notificação em virtude de ter agido de boa-fé o banco, ante o parecer da AGU pela competência do Banco Central. É de se reparar que, conforme as palavras do próprio ministro, ele acompanha a relatoria no resultado, isto é, na desconstituição doato do presidente do Cade, mas o faz por fundamentos diversos.De todo o modo, o voto indica em diferentes sentidos a depender da passagem lida e,portanto,precisa ser esclarecido.

No último dia 28 de abril, o Cade apresentou embargos declaratóriospara ver solucionada acontradição presente no julgado. Logo, o desfecho sobre o conflito de competência ainda vai levar mais algum tempo. Até mesmo porque, qualquer que seja a decisão final desse processo, será a primeira sobre o assunto e tão-somente um precedente, ainda que importante. E, a menos que o Cade modifique sua posturapor conta de uma decisão desfavorável nesse caso ouaté que se tenha uma posição judicial consolidada sobre o assunto (o que somente virá com reiterados julgados em uma mesmaorientação ou com a edição de uma súmula), é recomendável que os atos de concentração ocorridos no sistema financeiro continuem sendo apresentados ao órgão antitruste.